Discrimination

Le sens du terme « discrimination » est à l'origine neutre, synonyme du mot « distinction », mais il a pris, dès lors qu'il concerne une question sociale, une connotation péjorative, désignant l'action de distinguer de façon injuste ou illégitime, comme le fait de séparer un individu ou un groupe social des autres en le traitant plus mal^[1].

Introduction

Le concept de discrimination sociale fait son apparition à la suite des luttes politiques pour l'égalité de droit entre les hommes qui aboutissent dans la plupart des pays occidentaux au début de la seconde moitié du XX^e siècle à l'abolition progressive des différences légales de traitement (fin de la colonisation, de la ségrégation aux États-Unis, etc.). Dans un contexte où la société évolue dans le sens d'une généralisation des mécanismes de concurrence, certains groupes sociaux ne bénéficient pas objectivement des mêmes chances que les autres, malgré l'égalité de droit dont ils jouissent en principe. C'est le cas des minorités visibles, des minorités culturelles, des femmes, des handicapés, des seniors, des lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres etc.

Pour rétablir un équilibre des chances, ces États engagent des politiques de lutte contre les discriminations. Cette lutte emprunte plusieurs chemins. D'abord le droit : du point de vue du droit, la discrimination ne consiste pas à léser un groupe, mais un individu, en se fondant sur un critère illégitime. Il s'agit de protéger les individus en sanctionnant la discrimination. Il s'agit aussi de prévenir les discriminations par exemple en rendant anonymes les candidatures à des emplois. Ensuite, des politiques de rééquilibrage, appelées « discrimination positive », qui visent à rééquilibrer les chances entre les groupes. Enfin, de manière plus générale, il existe des mesures économiques, sociales et culturelles.

Certaines discriminations collectives sont créées de toutes pièces par des groupes religieux ou ethniques qui les pratiquent et en tirent orgueil. Ainsi, les mutilations sexuelles discriminent les individus qui en sont victimes^[2]. Ce sont des auto-discriminations choisies et revendiquées par ces groupes. Ces sociétés discriminent les individus du groupe qui s'y refusent et les communautés voisines qui ne les pratiquent pas.

Définition

La discrimination est l'acte de mettre de côté ou de distinguer une personne par sa couleur de peau, son sexe, sa sexualité, sa religion, ses opinions, un handicap, son physique, etc. Le mot discrimination vient du latin discriminis, qui signifie « séparation ».

Sens courant

Le mot discrimination s'est imposé dans le langage courant (et dans celui des sciences sociales) avec un sens plus restreint. Au sens courant, la discrimination est le fait de traiter de manière inégale et défavorable un ou plusieurs individus. De manière plus précise, il s'agit de distinguer un groupe social des autres en fonction de caractères extrinsèques (fortune, éducation, lieu d'habitation, etc.) ou intrinsèques (sexe, origine ethnique, etc.) afin de pouvoir lui appliquer un traitement spécifique, en général négatif.

Pour constituer une discrimination, le traitement réservé au groupe social discriminé doit être au minimum perçu comme non légal. Ainsi l'Ancien Régime ne peut pas être conçu comme un régime discriminatoire, puisque le cloisonnement en ordres y est considéré comme naturel : c'est un régime inégalitaire. La discrimination suppose donc un écart entre une égalité formelle et une inégalité réelle. Elle ne se résume donc pas à la négation de l'égalité ou à l'absence de celle-ci. Discrimination et non-discrimination supposent que l'égalité soit préalablement constituée.

D'autre part, la discrimination suppose un traitement spécifique appliqué au groupe discriminé. Cela exclut a priori les théories, idéologies, et autres formes de pensée du champ de la discrimination. Ainsi, le racisme par exemple, bien que souvent à l'origine de discriminations fondées sur la race, ne constitue pas en lui-même une discrimination. Il faut qu'il se transcrive dans le fait, qu'il s'incarne dans un traitement, pour donner lieu à une discrimination. Par exemple, l'utilisation du critère de l'origine ethnique pour sélectionner des candidats à un concours constitue une discrimination, alors que le fait de prétendre, écrire, publier que les individus de telle origine ethnique doivent se voir refuser l'accès à une fonction n'en est pas une (c'est du racisme).

Apparition du concept

La discrimination au sens courant est un concept récent. C'est dans les années 1950 cependant que le mot prend son acception négative actuelle^[3]. L'expression non-discrimination apparaît à la même époque^[4]. C'est-à-dire peu de temps après la Déclaration universelle des droits de l'homme. Si l'égalité de droit n'est pas encore acquise dans les pays occidentaux, avec en particulier la Ségrégation raciale aux États-Unis et l'inégalité dont sont victimes les populations des colonies ou anciennes colonies des pays européens (en particulier la France et l'Angleterre), le mouvement est en marche. Cela n'empêche évidemment pas les inégalités de fait de subsister.

Un autre mouvement s'amorce à la même époque : la généralisation des mécanismes de concurrence, avec notamment la signature du GATT par vingt-trois pays en 1957. Du côté européen, le traité de Rome vise à établir la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Lorsque les sociétés occidentales se libéralisent, au cours des années 1960, les anciennes barrières sociales sont affaiblies.

C'est la conjonction entre le développement de l'égalité de droit et celui du libéralisme économique et social qui amène la généralisation de la concurrence entre les individus. C'est dans le cadre de cette concurrence que certains groupes se trouvent désavantagés par rapport aux autres en raison de leur origine, sexe, religion, etc. : ils sont victimes de discrimination^[5].

Chez les individus

Du point de vue du droit, la discrimination ne consiste pas à léser un groupe, mais un individu. Cet individu est dit victime d'une discrimination lorsqu'il est, dans une situation, traité différemment des autres sans motif légitime : « Une distinction ou une différence de traitement n'est une discrimination que quand elle est illicite »^[6]. Là où devrait prévaloir une égalité entre individus, l'un d'entre eux est traité de manière différente (et négative) sur la base d'un ou plusieurs critères illégitimes. La discrimination est donc une violation du principe d'égalité^[7].

Définition légale en France

En France, l'article 225-1 du Code pénal définit une liste de critères qui entrent dans la constitution d'une discrimination :

Modifié par LOI n°2014-173 du 21 février 2014 - art. 15

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. »

« Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, du lieu de résidence, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation ou identité sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales. »

L'article 225-1-1 du Code pénal y ajoute les actes discriminatoires faisant suite à un harcèlement sexuel :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou témoigné de tels faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés. »

L'article 225-2 du Code pénal précise dans quelles situations la discrimination effectuée est répréhensible :

« La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende lorsqu'elle consiste :

1° à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;

2° à entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;

3° à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

4° à subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

5° à subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

6° à refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.

Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 Euros d'amende. »

Cela semble interdire l'utilisation, pour distinguer entre les personnes, des critères cités à l'article 225-1 et ce dans pratiquement toute situation. Les articles suivants nuancent quelque peu cette perception. L'article 225-3 fournit une liste de situations dans lesquelles l'usage d'un critère de la liste de l'article 225-1 est acceptable. Parmi ces situations, on trouve notamment :

« [...] [les] discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou l'apparence physique, lorsqu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. »^[8]

Le fait de choisir un acteur de cinéma en fonction de son physique n'est pas discriminatoire (l'Othello de Shakespeare est un Maure, et Hamlet un prince Danois : une couleur de peau est associée à ces personnages, même si les metteurs en scène peuvent les tirer vers l'universel et choisir un acteur d'une couleur de peau différente). De même, qu'un club de football se fonde sur l'état de santé d'un joueur pour renouveler ou non son contrat n'est pas discriminatoire, parce que le fait d'être en bonne santé est nécessaire pour jouer au football.

Concurrence biaisée

Les domaines concernés peuvent être infinis : activités sociales (entrée dans un établissement de loisirs, etc.), activités économiques (professions réservées, interdites ou obligatoires), activités politiques (droit de vote ou non), à l'école ou à l'université à l'encontre des étudiants étrangers, etc. Mais, comme le note G. Calvès, la notion de discrimination est principalement liée à des situations de concurrence entre individus. Ces situations occupent d'ailleurs une bonne partie de l'article 225-1 du Code pénal : accès à des biens ou services, à l'exercice d'une activité économique, à l'emploi (ou au maintien dans l'emploi), stage, etc. À partir de ce constat, elle pose que la discrimination frappe un candidat à une ressource. Alors que ce candidat se croyait dans une situation de concurrence juste, donc a égalité de chances pour accéder à la ressource, il est écarté pour un motif illégitime.

La constitution d'une discrimination suppose alors deux éléments :

• un champ de concurrence entre candidats, normé par des critères objectifs ;
• l'utilisation d'un critère étranger à la matière, un critère illégitime, pour différencier les candidats^[9].

Le premier élément, qui peut être identifié à une égalité des chances, relève d'un droit (légal ou fondé sur un consensus explicite ou implicite). Le second élément est un fait qui vient contredire l'égalité supposée. Ce fait montre que la concurrence était en fait pipée, puisque la sélection ne s'est pas faite en vertu d'une différence reconnue comme acceptable entre les candidats.

Champ de concurrence

La discrimination ne peut intervenir que dans un champ de concurrence juste. Cela permet d'exclure a priori certaines situations :

• celles où le champ d'égalité n'est pas constitué : l'Ancien Régime, comme il a été précédemment cité, ne peut pas être conçu comme un régime où prévaut la discrimination (ou bien seulement à titre rétrospectif), puisque l'idée d'égalité n'y est pas assez forte pour constituer un champ de concurrence entre les différents ordres qui restent de droit inégaux.
• celles dans un certain nombre de domaines comme l'amitié, l'amour, etc. qui ne sont pas, par nature, constituables en champ de concurrence. La possibilité de définition de critères objectifs semble étrangère à ces domaines ; les choix qui y interviennent ne peuvent donc relever de la discrimination.

Lorsqu'un champ de concurrence est constituable, sa définition revient à déterminer les candidats admis à concourir et les critères sur lesquels sera fondée leur évaluation. Un exemple typique d'un champ fondé sur le droit est celui des « dignités, places et emplois publics » en France à la suite de l'article VI de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »

On y trouve :

• les individus admis à concourir : les citoyens ;
• les critères sur lesquels sera fondée l'évaluation : capacité, vertus, talents.

L'exclusion (de droit) des non-citoyens ne constitue pas une discrimination, dans la mesure où elle est considérée comme légitime. Aujourd'hui, un grand nombre de postes sont réservés en France aux nationaux ou aux ressortissants de l'Union européenne. L'exclusion des étrangers (à la France ou à l'Union) ne constitue pas, au regard de la loi, une discrimination. De même, sélectionner les titulaires des « dignités, places et emplois publics » sur leurs vertus et talents ne constitue pas une discrimination^[10] : ces critères sont objectivement adaptés à la situation. Sélectionner ces titulaires sur le critère de la confession religieuse (par exemple) consisterait au contraire à fausser la concurrence en faisant intervenir un critère illégitime.

Il faut noter que les candidats admissibles et les critères objectifs ne sont pas gravés dans le marbre, et par conséquent, ce qui est ou n'est pas une discrimination est amené à évoluer. L'exclusion des étrangers de la fonction publique peut devenir, au regard d'un individu, groupe social, voire de l'ensemble de la société, une discrimination. De même, certains critères considérés par certains comme objectifs peuvent être remis en cause par d'autres comme illégitimes. Ce qui constitue en principe la discrimination est le fait que la concurrence soit biaisée, c'est-à-dire qu'il y ait une égalité des chances affichée, mais démentie dans les faits.

Critères illégitimes

Un certain nombre de critères peuvent être dits intrinsèques, dans la mesure où l'on considère qu'ils sont constitutifs de la personne et qu'il ne lui est pas possible d'y échapper (origine, sexe, ethnie, race, etc.). D'autres sont extrinsèques (les mœurs ou l'opinion politique, par exemple). D'autres encore sont à cheval sur les deux catégories : il est possible, jusqu'à un certain point, de modifier son apparence physique ; il est possible, dans certains cas, de changer de patronyme ; etc.

Les critères possibles pour distinguer des personnes sont évidemment infinis. Chacun de ces critères peut être, selon les cas, objectif ou illégitime. La liste de critères « officiellement prohibés » de l'article 225-1 du Code pénal ne peut donc pas être considérée comme définitive. Elle est d'ailleurs en constante évolution^[11].

Preuve

Lorsqu'un des critères officiellement prohibés est utilisé, le responsable de la sélection doit être à même de montrer que ce critère est objectif dans la matière considérée. L'identification d'une discrimination relève en dernière analyse du contrôle de l'adéquation des moyens aux fins^[12] : l'objectif doit être légitime et surtout, l'exigence proportionnée. Il est difficile d'apporter la preuve d'une discrimination, puisque le motif réel du choix (lorsqu'il est discriminatoire) sera en général gardé caché. Face à cette difficulté, divers aménagements de la preuve ont été ajoutés.

Loi n°2001-1066 du 16 novembre 2001 modifie l'article L1134-1 (ancien article L122-45) du Code du travail et renverse la charge de la preuve :

« En cas de litige relatif à l'application des alinéas précédents, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. »

L'employeur doit donc apporter la preuve qu'il ne s'est pas fondé sur un critère illégitime pour fonder sa décision. La preuve de non-discrimination ne peut pas être amenée directement, il lui revient de montrer que le critère illégitime n'a eu aucune influence sur son choix. Cette démonstration est de l'ordre de la reconstruction intellectuelle^[12] : elle consiste à neutraliser en pensée le critère illégitime, puis à montrer que le choix entre les candidats reste identique.

D'autre part, la loi n°326-296 du 31 mars 2006 crée l'article 225-3-1 du Code pénal qui reconnaît le testing :

« Les délits prévus par la présente section sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article 225-2 dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie. »

L'article 4 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations confirme l'inversion de la charge de la preuve en matière de discrimination : « Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le présent article ne s'applique pas devant les juridictions pénales. »

Discrimination directe et indirecte

La discrimination peut être directe ou indirecte. Dans le premier cas, la discrimination est patente : elle peut être constatée et dénoncée. Mais à la suite du développement de la lutte contre les discriminations, il existe un certain nombre de pratiques dissimulées. Ces pratiques visent à écarter des candidats de manière indirecte.

La notion de discrimination indirecte^[13] a été introduite à la suite des tentatives de rééquilibrage entre les différents groupes de population. La mesure de la représentation des différents groupes dans les différents secteurs d'activité (en particulier aux États-Unis) a permis de détecter des variations à la suite du développement de certaines pratiques apparemment irréprochables, mais qui en fait lésaient un groupe particulier. Le repérage de la discrimination directe relève d'une analyse juridique qui permet de déceler une différence de traitement opposée à l'égalité. Le repérage de la discrimination indirecte relève de l'analyse statistique : elle est repérée par les effets, non par les causes^[14]. L'intention de l'auteur de la mesure (apparemment neutre) n'est pas prise en compte, seul compte le résultat.

Groupes et ethnies

La notion de discrimination appréhendée du point de vue de l'individu ne semble ne s'appliquer qu'à des situations particulières. Mais elle s'étend à un groupe de manière immédiate. En effet, il est dit qu'un groupe est victime de discrimination lorsque le critère qui l'identifie (couleur de peau, religion, sexe, etc.) sert régulièrement de support à une discrimination individuelle. D'autre part, la discrimination peut être considérée comme légale, si la loi s'oppose à un principe d'égalité qui la dépasse. Elle vise alors directement les groupes en tant que tels, et non plus seulement les individus. Elle s'appuie sur des groupes constitués ou bien définit des groupes et précise les traitements à leur appliquer. Ainsi, certains groupes discriminés possèdent une longue histoire, une culture ou des valeurs communes (c'est le cas par exemple des groupes ethniques) alors que d'autres ne se perçoivent pas forcément comme tels (les personnes handicapées par exemple).

Si l'on^[Qui ?] s'en tient à la discrimination telle que définie par la loi, l'idée de discrimination légale n'a pas de sens. Pourtant, au sens général, la discrimination est une inégalité qui se manifeste sur fond d'une égalité supposée. Mais la norme qui fonde l'égalité en question peut ne pas être strictement juridique : elle trouve alors sa source ailleurs. Dans une source du droit supérieure, dans une conception considérée comme transcendante, comme celle portée par les Droits de l'homme ou une religion, ou bien simplement dans la perception de certains membres de la société. L'emploi du terme « discrimination » (ou plus précisément « discrimination légale ») pour qualifier ces situations où la loi s'oppose, par exemple, aux Droits de l'homme est répandu. Mais il faut noter que souvent, les phénomènes considérés datent d'avant les années 1950, et qu'ils n'ont pu être qualifiés (en France) de « discriminations » que de manière rétrospective (puisque le terme n'existait pas au sens dans lequel il est actuellement entendu).

Du point de vue du droit, le système d'Apartheid qui a existé en Afrique du Sud entre 1948 et 1991 consititue un système inégalitaire fondé sur la ségrégation raciale, mais légal. Du point de vue des Droits de l'homme, ce système peut être considéré comme discriminatoire. À l'égalité de droit entre tous les hommes, il a opposé une inégalité de fait (construite juridiquement).

Avant 1940, chaque État nation possède la liberté de définir sa politique d'immigration. Ainsi, les États-Unis établissent un système de quotas destiné à limiter l'accès des Noirs, des Juifs et des Asiatiques au territoire et à la nationalité américains^[15]. À la chute du régime nazi, en 1945, la découverte des camps d'extermination et l'émergence des nations du tiers-monde modifient les consciences. Il devient illégitime d'exprimer une pensée raciste^[16]. Le processus de disparition des préférences ethniques et raciales est progressif : il faut attendre 1965 aux États-Unis pour que les lois ségrégationnistes disparaissent ; 1973 en France pour que le critère de l'origine soit éliminé dans l'évaluation d'une procédure de naturalisation^[16] ; 1991 pour l'Apartheid.

En France, pays d'où sont originaires les Droits de l'homme, toute rupture légale dans l'égalité entre les hommes peut être qualifiée (à juste titre ou non) de discrimination^[17].

Droit supérieur

Une loi inégalitaire peut se trouver en conflit avec la loi constitutionnelle. Ce fut le cas dans l'affaire Rosa Parks. Cette Américaine avait refusé, en 1955, de céder sa place à un passager blanc dans un autobus. Selon la loi (inégalitaire) de l'Alabama, elle était en tort, mais cette loi fut déclarée inconstitutionnelle. Ainsi les lois ségrégationnistes qui prévalaient à l'époque dans les autobus, étaient, au regard de la constitution américaine, discriminatoires.

En Europe, les cas où le droit communautaire s'oppose à une loi nationale sont du même ordre. En effet, le droit communautaire est au-dessus des lois nationales dans la hiérarchie des sources de droit. Il est donc possible de mettre en cause ces lois comme discriminatoires au regard de ce droit.

Autres normes d'égalité

Toutes les normes d'égalité ne bénéficient pas de la reconnaissance accordée aux Droits de l'homme ou de l'autorité d'une constitution. Dans la lutte politique et sociale, différents groupes cherchent à faire prévaloir leur norme d'égalité. Le concept de discrimination devient alors un outil dans ce but. Cependant, davantage qu'une lutte contre la discrimination, il s'agit alors d'une lutte pour l'égalité. Cette égalité obtenue, la discrimination risque de continuer à exister.

Naturalisations

Patrick Weil dénombre depuis 1875, date à laquelle la République a été durablement établie en France, quatre catégories de Français qui ont connu des discriminations au niveau de la nationalité : les femmes, les musulmans d'Algérie, les naturalisés et les juifs^[18]. Deux de ces discriminations se sont inscrites dans la mémoire collective : celles à l'égard des musulmans d'Algérie et des juifs, alors que les deux autres ont été oubliées^[19].

En 1870, par le décret de Crémieux, les juifs d'Algérie deviennent français^[20]. Avec l'établissement du droit du sol, en 1889, les enfants nés en Algérie (de colons) accèdent eux aussi à la nationalité française. Cependant, les musulmans d'Algérie, s'ils sont formellement français, restent des citoyens de catégorie inférieure. Ils sont soumis au Code de l'indigénat, dépendent des tribunaux indigènes ou du Cadi, et doivent passer par une procédure spéciale s'ils veulent être naturalisés Français. Les musulmans d'Algérie n'obtiennent la nationalité française que le 20 septembre 1947^[21]. Les musulmans algériens disposent alors de la liberté de circulation vers la Métropole. Après l'indépendance de l'Algérie, les travailleurs algériens disposent, grâce aux accords d'Évian, de droits supérieurs aux autres étrangers. Mais sous la présidence de Valéry Giscard d'Estaing, la crise économique décide le pouvoir à prendre des mesures pour favoriser le retour des immigrés non-européens chez eux^[22], voire l'obtenir de manière forcée. Les mesures frappent en particulier les Algériens, mais se heurtent à la résistance des Églises, associations, syndicats. Le projet de retour forcé finit par être abandonné et les résidents étrangers voient la stabilité de leur séjour garantie, quelle que soit leur nationalité. Pour les juifs, considérant que le décret Crémieux est discriminatoire, le régime de Vichy annule cette disposition ce qui revient à une politique de dénaturalisation.

À partir de 1803, les femmes perdent leur nationalité si elles épousent un étranger^[23]. Il faut attendre 1927 pour qu'intervienne une modification de la loi. En 1927, la durée du séjour pour être naturalisé passe de dix ans à trois ans. Mais les naturalisés sont soumis à des incapacités électives et professionnelles jusqu'à 1984^[24]. En particulier, il ne peuvent prétendre à des mandats électifs (politiques aussi bien que professionnels). En 1934 s'ajoutent les incapacités (pour dix ans après la naturalisation) d'être nommé fonctionnaire, inscrit à un barreau ou un office ministériel.

Luttes et préventions

Identifier une situation comme discrimination revient à la qualifier négativement, donc à concevoir qu'elle n'est pas légitime. Cette identification a donc pour corollaire la formation du projet de lutte contre les discriminations. Souvent, mais pas toujours, les discriminations légales s'inscrivent dans la mémoire collective et provoquent un sentiment de désaffiliation et de non reconnaissance. La nation peut mettre en place des symboles pour tenter d'en atténuer les conséquences. Mais les symboles ne suffisent pas à établir une égalité de fait. La lutte contre les discriminations peut (une fois l'égalité formelle garantie) utiliser le moyen juridique, en punissant les discriminations. Elle peut également passer par des politiques sociales, culturelles, économiques. Mais le moyen le plus original et souvent discuté pour lutter contre les discriminations reste la « discrimination positive ».

Tentatives de réaffiliation

Patrick Weil mentionne deux types de dispositions exceptionnelles destinés à effacer les traces des discriminations passées pour assurer la cohésion nationale : le bannissement et la célébration^[25]. Relèvent du bannissement toutes les mesures d'interdiction absolues qui ont pour but de désigner la discrimination comme inacceptable, d'assurer la paix civile et sociale. Par exemple, le décret d'abolition de l'esclavage (en 1848) punit tout Français qui se livrerait à l'esclavage ou au trafic d'être humains d'une perte de sa nationalité. Il faut comprendre de la même manière la loi Gayssot de 1990 qui sanctionne la négation d'un crime contre l'humanité perpétré pendant la Seconde Guerre Mondiale.

La célébration, d'autre part, vise à renforcer la cohésion nationale en affirmant que chaque groupe a sa place dans la nation. C'est le cas de la fête du 8 mai, instituée en réponse au négationnisme, ou de la célébration de l'abolition de l'esclavage (loi Taubira).

Discrimination positive

La discrimination positive, comme son nom l'indique, est une discrimination, mais elle renverse le fonctionnement de la discrimination classique en favorisant les groupes qui sont habituellement défavorisés. En effet, les politiques et le droit peinent à rétablir l'équilibre entre les groupes sociaux, car les groupes défavorisés ne bénéficient pas des mêmes armes (même capital culturel, connaissance des rouages de la société) que les autres. Ils sont donc objectivement désavantagés, quand bien même aucune discrimination ne serait à l'œuvre. Il ne suffit pas d'abolir une inégalité de droit (ségrégation, colonisation, statut des femmes) pour que dans les faits, l'égalité advienne.

Le président américain Lyndon B. Johnson, dans un discours de 1965, résume la situation ainsi : « vous ne pouvez pas prendre une personne qui, pendant des années, a été clopinant dans les chaînes, pour le libérer, le mettre sur la ligne de départ d'une course et lui dire : "vous êtes libre d'entrer en compétition avec tous les autres", et ensuite penser avec raison que vous avez été totalement correct^[26]. »

La discrimination positive est née aux États-Unis, sous le nom d'Affirmative action, avec un double but : compenser d'une part les inégalités structurelles socio-économiques léguées par le passé à des minorités ethniques (en particulier les Indiens et les Noirs) ; plus modestement, améliorer la représentativité des élites d'autre part. L'idée s'est exportée (Inde, Europe, Afrique du Sud, etc.) et diversifiée puisqu'elle ne se limite plus à des minorités ethniques mais à tous les groupes sociaux discriminés.

Il s'agit d'opérer des modifications légales du champ de concurrence (postes réservés, quotas, filières distinctes) afin de favoriser les groupes défavorisés pour contrebalancer une situation de fait. Il ne s'agit plus d'assurer une égalité entre individus, mais entre groupes^[27].

En France

Le droit français punit pénalement les discriminations. La lutte contre les discriminations y prend le plus souvent la forme du projet d'intégration^[28]. La discrimination positive s'y développe depuis quelques années, parfois de manière spectaculaire comme avec la loi sur la parité en politique, mais l'idée s'est longtemps heurtée à celle de l'égalité républicaine.

En France, les propos discriminatoires constituent des délits et sont punis par la loi (loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004). Cela n'est pas forcément le cas dans certains autres pays où les propos (mais non les actes) discriminatoires peuvent être légaux, soit parce qu'ils sont la norme locale, soit au nom de la liberté d'expression.

En juin 2015, l'Assemblée nationale vote en première lecture une proposition de loi créant l’action de groupe en matière de discrimination^[29].

Le Défenseur Des Droits (anciennement la HALDE)

Le Défenseur Des Droits est une autorité indépendante instituée par la loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 pour lutter contre les discriminations :

« Elle aide toute personne à identifier les pratiques discriminatoires, et à les combattre. Elle conseille pour les démarches juridiques, et contribue à établir la preuve de la discrimination. Elle peut se saisir elle-même de toute pratique discriminatoire dont elle a connaissance. Elle dispose de pouvoirs d’investigation pour instruire les dossiers. Elle peut exiger des documents et des preuves que la victime n’a pas pu obtenir, aller vérifier sur place et entendre des témoins. »^[30]

La Halde a été absorbée par le Défenseur des droits, institution créée par la loi organique du 29 mars 2011. Celui-ci a désormais pour mission de lutter contre les discriminations directes ou indirectes prohibées par la loi ou par un engagement international ratifié ou approuvé par la France avec la collaboration de l'IOT (Organisation International du Travail).

Droit du travail

En France, l'employeur ne doit, à aucun moment, prendre des décisions fondées sur des critères illégitimes, c'est-à-dire sur d'autres critères que les compétences professionnelles. La loi du 27 mai 2008 a transposé en droit français quatre directives communautaires prohibant les discriminations dans l'entreprise^[31].

Les titulaires d'un contrat de travail et les candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation sont protégés de toute discrimination directe ou indirecte^[32] :

• constitue une discrimination directe toute « situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aurait été dans une situation comparable » ;
• constitue une discrimination indirecte « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner […] un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés».

Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est réputé nul^[33].

Par exemple : l'employeur doit rester objectif lors de la prise d'une sanction, d'une décision de licenciement, en matière de rémunération, de mesures d'intéressement, de la distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat ; le code du travail pose clairement l'égalité professionnelle entre hommes et femmes^[34] ; l'employeur doit respecter le principe « à travail égal, salaire égal »^[35]. en 1950

Selon une étude d'Opcalia de 2013, il y aurait une corrélation entre la taille de l'entreprise et les discriminations, à savoir que les discriminations augmentent avec la taille de l'entreprise, les PME étant plus favorables à l'expression de la diversité. Cela dit, il faut un peu moduler ce constat, car dans les petites structures, les incidents liés à des actes de discrimination sont parfois moins notifiés que dans les grandes^[36].

Références légales

Monde

• Article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques^[37].
• Convention C111 concernant la discrimination (emploi et profession)
• Liste d'organismes de lutte contre la discrimination

Europe

• Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 : pour l'égalité de traitement sans distinction de race ou d'origine ethnique.
• Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 : pour la création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.
• L'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, portant sur l'interdiction de discrimination, ratifié par la France, s'applique également.
  • Protocole n°12 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales^[38], non ratifié par la France.
• Article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne relatif au principe de non discrimination y compris basé sur l'âge, la minorité nationale, le handicap et l'orientation sexuelle.

Allemagne

• Loi générale relative à l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, également dénommées AGG), du 18 août 2006
  • L'alinea 1 de l'AGG liste les discriminations : origine ethnique ou race, sexe, religion voire convictions, handicap, âge et orientation sexuelle
  • L'alinea 22 de l'AGG déplace la charge de la preuve vers le défenseur lorsque le demandeur présente des indices suffisants.

Belgique

• Loi contre le racisme et la xénophobie (Belgique)

France

• La loi du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme.
• La « loi Gayssot » n°90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe^[39]
• Dans le Code pénal, les articles 225-1 à 225-4 composent la section sur les discriminations :
  • l'article 225-1 donne la définition ;
  • l'article 225-2 précise les peines encourues ;
  • l'article 225-3 précise les exceptions ;
  • l'article 225-3-1 reconnaît le testing ;
  • l'article 225-4 précise les peines encourues par les personnes morales ;

Les articles du code pénal ont été ajoutés ou modifiés par les lois n°2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations^[40], n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé^[41] et n°2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes^[42].

• La loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 : institution la HALDE. La HALDE est supprimée par abrogation de la loi, en vertu de l'article 22 de la loi n°2011-334 du 29 mars 2011, et est remplacée par le Défenseur des droits^[43].
• Dans le Code du travail, les articles L1131-1 à L1134-5 composent la section sur les discriminations (ajoutés ou modifiés par la loi n°2001-1066 du 16/11/01).
• La loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations^[44].

Liste de discriminations usuelles

Certains critères qui n'étaient pas prévus par la loi à l'origine^[45],[46] (voir l'article Discrimination des porteurs du VIH) y ont été introduits par la suite (cf section précédente). Mais il existe encore certaines discriminations que la loi n'a pas formellement prévues, en voici une liste :

• discriminations liées aux professions.
• discriminations liées à l'âge inscrites dans la loi, mais non respectées^[47],[48]
• discriminations issues des systèmes visant à distinguer et catégoriser : écriture, signe astral
• discriminations liées à la richesse ou à la pauvreté.
• discriminations mineures liées à la culture de l'individu et aux phénomènes de mode : musique, etc.^[49]

Discrimination linguistique

De nombreuses offres d'emploi des institutions européennes demandent aux candidats d'avoir l'anglais comme langue maternelle (english mother tongue ou english native speaker), éliminant ainsi les candidats ayant l'anglais comme langue d'étude, même à un excellent niveau^[50]. Ces faits sont en contradiction flagrante avec la déclaration universelle des droits de l'homme, qui précise : « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation »^[51]

Il en est de même pour de nombreuses organisations internationales.

Notes et références

Annexes

Bibliographie

• Code pénal, articles 225-1 et 225-2
• Thierry Laurent & Ferhat Mihoubi, "Moins égaux que les autres ? Orientation sexuelle et discrimination salariale en France", Centre d'Étude des Politiques Economiques de l'Université d'Evry (EPEE), 2010
• Jean-François Amadieu, Les clefs du destin, Odile Jacob 2006,
• Esther Benbassa (dir.), Dictionnaire des racismes, de l'exclusion et des discriminations, Larousse, Paris, 2010, 728 p. (ISBN 2035837871)
• Félicien Lemaire (dir.), Les discriminations, Cujas, 2013, 176 p. (ISBN 9782254135042)
• Handicap, un challenge au quotidien, C.Moresi, P.Barraqué, Jouvence, 2007
• Gwénaële Calvès, La discrimination positive, PUF, coll. Que sais-je ?, 2^e éd. 2008
• Stigmate, E. Goffman, Editions de minuit, 1986
• Handicap: silence, on discrimine, A. Kerloc'h, Le Cherche Midi
• Corps infirmes et sociétés, H-J. Sticker, Aubier, 1982
• Patrick Weil, Liberté, égalité, discriminations, Grasset&Fasquelle, 2008
• Jean-François Amadieu, Obésité, stigmatisation et discrimination, dans Traité de médecine et chirurgie de l’obésité, sous la direction d’Arnaud Basdevant, Médecine Sciences Publications, Lavoisier, 2011.
• Juliette Rennes, "Illégitimer des distinctions en droit. Stratégies politiques et enjeux épistémologiques", Politix, 2011, n° 94.
• Irene García-Aranda Gonzalo, Mise en mots des frontières et des discriminations : approche sociolinguistique des entraves au séjour des étudiants étrangers à Rennes, mémoire de master 2, Sciences de l'information et de la communication, Université Rennes 2, 2013^[1]

Notes et références

1. ↑ Mémoire Mise en mots des frontières et des discriminations en ligne

Articles connexes

• Droits de l'homme
• Droit international des droits de l'homme
• Égalité devant la loi
• Capacitisme
• Homophobie
• Transphobie
• Ombudsman
• Violence structurelle

Liens externes

• [PDF] Qu'est-ce qu'une politique contre les discriminations ? par Patrick Simon
• Dominique Sistach, “Le Front National et les discriminations raciales”, in Xavier Vandendriessche et Bruno Villalba dir., Le Front national au regard du droit, Presses Universitaires du Septentrion, Villeneuve d’Ascq, 2001, pp.77-96.
• Michel Miné, « Les concepts de discrimination directe et indirecte »
• Discriminations liées à l'âge en France
• Mathieu T, « La discrimination dans la publicité »
• Le Blog du discriminologueSite d'information et de formation à la lutte contre les discriminations

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